蔡思斌律师原创特稿

蔡思斌律师系福建法律咨询网、海峡人力资源法律网创始人，毕业于福州大学金融专业和厦门大学法律专业，具备复合型专业知识架构，从业十余年来担任过福建运通投资股份有限公司、福建运通典当行有限责任公司、福建康辉国际旅行社股份有限公司、福建永辉集团、福州捷奥软件有限公司等多家知名企业的常年法律顾问，并在人力资源法律管理领域积累了丰富的诉讼及相关实务经验。近期经常遇到当事人提出关于女职工违反计划生育政策是否应该享受生育待遇等问题的咨询，甚至有不少因此对簿公堂的案例，鉴于目前相关法律法规对此没有明确规定，而各地类似案件的判决结果又各有不同，实践中存在不少争议，故特将相关整理回答如下，以供劳动者和用人单位参考：

一、女职工违反计划生育规定，用人单位能否据此解除劳动合同？

根据《劳动法》第二十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：……（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的；

我国《妇女权益保障法》第二十七条 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工。

根据1988年国务院发布的《女职工劳动保护规定》第四条 不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。

首先，法律对于处于“三期”内的女职工给予了特殊保护，在此期间用人单位不得要求解除劳动合同，该保护不区分女职工是否违反计划生育规定。

但，这种保护并不是绝对的。实践中更是出现过不少女职工在与用人单位关系紧张时以“三期”为保护伞，损害用人单位合法权益的情形。对此，用人单位完全可以防范于未然：

根据我国《劳动合同法》第三十九条　劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；

根据《劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函》（劳办力字〔１９９２〕１５号）：“职工因违反计划生育政策被企业开除引起的争议，劳动仲裁委员会应当受理。在处理这类劳动争议时，除依据劳动法律、法规外，还应以国家和地方政府有关计划生育政策的法规、规章，以及企业内部符合国家规定的有关规章制度为依据。”

因此，如果用人单位事先明确在本单位规章制度中做出规定，并将此列为“严重违反”的情形，则可以依法解除劳动合同。

这又涉及两个问题：

1、用人单位规章制度对此应如何规定？

根据《劳动合同法》第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

因此，这里应注意几个要点：

1、 管理规范化；

随着社会的发展进步，我国已经逐渐从此前的计划经济体制转入市场经济体制，作为市场主体，用人单位内部管理规范化是题中之义，也是屹立于世的重要保障。因此，依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务，可以有效地避免劳动争议，更好地发挥人力资源的效益。相反地，没有相关制度的存在，本身并不能减少经营成本，却令不少企业管理者在劳动争议中追悔莫及。这也是目前劳动争议频发，甚至有不少劳动者恶意诉讼的源头之一。

2、程序民主化；

经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定；

如果用人单位内部没有设置职工代表大会或工会，则须在与劳动者签订劳动合同时提示劳动者注意合同中关于规章制度的规定，并签字确认。

3、内容公开化；

须依法告知或公示；

为保障公平，避免用人单位在劳动争议中以尚未公示、告知甚至临时制定的规章制度作为抗辩事由，立法对用人单位提出了更为严格也相对合理的要求，就是对规章制度本身予以公示或告知；在实践中常见的形式有员工手册、岗前培训、劳动场所公告栏或通知等，辅以劳动者签字确认“关于已经得知有关规章制度内容”的文件是用人单位内部管理规范表现，更有利于避免在劳动争议中处于相对被动的地位。

二、女职工违反计划生育规定，用人单位应如何处理？

如果用人单位规章制度和劳动合同中没有相关规定，则用人单位不能要求解除劳动合同，那么，对与违反计划生育规定的女职工，用人单位又该给其何等待遇呢？

1、不享受生育保险待遇，相关费用自行承担；

我国《妇女权益保障法》第二十六条明确规定“妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。”

《福建省实施<中华人民共和国妇女权益保障法>办法》第二十条 女职工在孕期、产期和哺乳期间，企业不得安排其从事对胎儿和婴儿健康有害的作业；不得以此为由降低其工资；不得减少或取消其产假或哺乳时间。

根据《女职工劳动保护规定》第十五条 女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。对此，劳动部随后发布的关于印发《女职工劳动保护规定问题解答》的通知（劳安字〔1989〕1号）将该此处第四条规定的含义解释为“女职工违反了国家有关计划生育规定，生育待遇应按照计划生育规定处理。”

《福建省企业职工生育保险规定》第十九条 女职工违反计划生育规定的，不享受生育保险待遇。

由此可见，相关法律法规把符合国家计划生育规定列为女职工享受生育保险待遇的法定前提。

日前，我国已全面将劳动者生育保险待遇的管理从企业内部剥离，由劳动保障部门负责，参保单位的职工生育的劳动保险待遇统一由生育保险基金支付。

由此，如果劳动者违反计划生育规定，即使双方继续履行劳动合同，劳动者亦无法享受生育保险待遇，由此产生的费用将自行承担；同样，如果用人单位未依法为劳动者办理生育保险的，用人单位亦无须承担由此产生的费用。

2、单位内部可以给予一定的处分；

《人口与计划生育法》第四十二条　按照本法第四十一条规定缴纳社会抚养费的人员，是国家工作人员的，还应当依法给予行政处分；其他人员还应当由其所在单位或者组织给予纪律处分。

《福建省人口与计划生育条例》第四十四条　违反本条例规定生育或者有其他违反计划生育行为，属国家工作人员的，由所在单位或者上级部门按有关规定给予行政处分，并报同级计划生育行政部门备案；属企业事业单位或者社会组织工作人员的，由其所在的单位或者组织给予处分。

因此，用人单位可以依法给予劳动者一定的纪律处分。相关办法亦应在单位规章制度内明确。

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3、酌情给予一定的休息时间，并提供必要的劳动保护；休息时间参照单位内部关于病假或事假的规章制度处理。

对此，我国计划生育相关法律法规并未做出规定。

根据《劳动法》第六十二条　女职工生育享受不少于九十天的产假。

同时参照我国原《劳动部工资局复女职工非婚生育时是否享受劳保待遇问题》“女职工非婚生育时，不能按照劳动保险条例的规定享受生育待遇。其需要休养的时间不应发给工资。对于生活有困难的，可以由企业行政方面酌情给予补助。”的处理原则，为保障妇女儿童合法权益，基于女职工怀孕生产后的生理变化，用人单位对于怀孕的女职工可酌情给予一定的休息时间，并提供必要的劳动保护；同时，提供与产假待遇相同的休息时间是女职工复原身体、照顾婴儿之必须，不可剥夺；但如果完全与遵守国家计划生育规定的女职工享受的产假待遇无异，则不免不公，更有可能产生部分女职工恣意违反计划生育规定，长期不能在岗提供正常劳动，造成用人单位经营负担的情形，对此，用人单位可以分情况处理：

如果女职工能够提供医院证明文件的，可以参照单位内部关于病假的规章制度办理请假手续；期限和待遇参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》有关规定执行。

如果女职工无法提供医院有关证明，而身体情况又无法正常从事原岗位劳动的，可以参照单位内部关于事假的规章制度办理请假手续。事假期间可暂停发放劳动报酬。

但上述两种情形下，社会保险仍应按期缴纳。暂停发放劳动报酬的，社会保险个人账户应承担的部分可在女职工返回原岗位工作后从其劳动报酬中扣除。

三、关于如何确定女职工有计划外生育事实的问题。

可以向女职工户籍所在地或经常居住地的村委会或居委会或有关计划生育管理部门发函，要求出具相关的证明文件，作为判定女职工是否有计划外生育事实的证据材料。

福建法律咨询网

2011年3月10日

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